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지난시간까지 우리는 권리금의 성격과 적정권리금의 인정범위 등에 대해서 알아보았다. 실제로 권리금을 거론할 정도의 단계는 실전 창업단계에 접어드는 초기단계에 해당하는 것으로 자금계획, 운영계획등 등의 구상에 바쁘게 되어 중요한 체크포인트를 하나 놓치기 쉽게되는데 그게 바로 업종제한 규정이다. 신규분양으로 공급된 상가이거나 이미 영업중인 건물의 상가이거나, 복수의 분양주들과 상인들이 모이면 집합건물의 관리규약등에 의한 관리규약등을 마련하게되는데, 이는 이미 결성된 분들에 의해 제정되어져 있다 하더라도 장사를 하려는 본인자신에게 영향을 미칠 수 있는 요소이므로 반드시 체크해야할 중요한 항목중 하나임에도 불구하고 간과하기 쉬운것이 현실이다. 상인들에게 있어 상가는 일종의 전쟁터와도 같은데 이런 전쟁터에 이웃이 상호 시너지를 주는 업종이 유치되지 않고 업종변경이나 신규출점등을 통해 상호경쟁을 하게되면 과당경쟁등을 통해 서로 피해를 볼 우려가 농후해진다. 따라서 이런 내부적 출혈 경쟁을 피하기 위해 관리단 또는 번영회는 이런 공공의 이익을 도모하기 위해 업종의 제한을 두고 있는데 입점결정전에 업종전환이나 업종규제에 대한 내용파악에 미흡하여 낭패를 보는 경우들이 있다. 이번시간은 상가의 공급단계에서부터 운영단계에 이르는 업종규제에 대한 과정과 효력등에 대해서 알아보기로 한다. 우선 최초 신규상가 공급단계에서 업종제한을 하는 경우 효력의 범위를 어디까지 인정할것인가 하는 문제이다. 이에대하여서는 “분양계약 또는 수분양자들 상호간의 약정에 의한 업종제한은 계약자유의 원칙에 따른 것으로서 영업활동을 본질적으로 제한하는 것은 아니며, 입주상인들의 영업상 이익을 존중하고 상호간의 이해를 조장하는 측면에서 현실적 필요성도 있으므로, 당해 업종제한이 헌법상 직업선택의 자유를 제한하는 것이거나 불공정거래행위로서 무효라고 볼 수 없다”고 판시한 판례(97다42540)를 이해하면 될것 같다. 즉, 업종제한이 헌법상의 직업선택자유를 침해한것으로 볼 수없다는 내용이다. 따라서 상가공급초기단계의 업종제한은 합법적인 내용이라는 뜻이다. 그렇다면, 이 효력이 미치는 범위는 어디까지 일까? 구성원들간의 규정을 정해둔 당사자에게 일단 그 효력이 있다고 할 수 있다. 따라서 위 규약에 대한 효력의 범위는 그 분양계약의 당사자나 상가규약의 가입자들 사이에만 효력(채권적 효력)이 있는 것을 원칙으로 한다. 다만, 수분양자로부터 지위를 양수한 자도 묵시적으로 분양계약상의 업종제한 의무를 수인하였다고 보아 업종제한의 효력이 미친다는 것이 현재까지 판례를 통한 법원의 입장이다. 일단은 신규상가의 공급과 관련된 부분에서 수분양자와의 관계정립은 이러한 내용으로 이해할 수있으나, 현실은 수분양을 받은 분양주가 직접 영업을 하지 않고 임차인을 통해 점포를 세놓는 경우가 많은 것에서 또다른 이해 관계점에 봉착하게된다. 이렇게 수분양자로 부터 임차한 세입자의 경우는 위 적용의 범위안에 들 수 있을 것인가? 가 문제가 될 수 있는데 수분양자로부터 임차한 세입자에게도 동 규정의 효력이 미칠지는 확고한 부분을 가지고 있지는 않으나 , 임차인이 임차당시 업종이 지정된 것을 알고 있었다면 이에 동의하였다고 보아 임차인에게도 업종제한의 효력이 미친다고 해석하는 것이 타당하다고 하는 것이 법원의 입장이다. 지금까지의 경우는 주로 상가의 공급단계에서의 규약범위에 대해서 그 효력의 범위에 대해서 언급하였지만, 집합건물법에 따른 관리단규약의 경우에는 다소 내용이 달라진다고 할 수 있다. 관리단은 상가건물 전체의 구분소유자(즉 개별 소유주) 전원을 구성원으로 하여 당연설립되는 법정단체인 반면 상가번영회는 주로 임차인위주로 형성되는 상인들의 자의단체라고 할 수 있다. 여기서 상가번영회의 구성원이 주로 임차인 위주로 구성된다는 뜻은 현실적인 여건을 감안할때 수분양자가 직접 장사하는 비율이 극히 미약한 한 현실에서 실제로 장사하는 사람들로 구성된 번영회에는 분양을 받은 분양주들이 참석하지 않고 주로 직접 장사에 종사하는 상인들이 참석하는 현실적인 여건을 감안한 설명임을 이해할 필요가 있다. 관리단과 상가번영회의 규약중 가장 큰 차이점은 관리단 구성의 회원은 의무가입인 반면 상가번영회는 임의가입이기때문에 관리단의 규약은 회원가입여부의 개인차에 관계없이 집합건물법에 따라 수분양자 뿐만 아니라 임차인에게도 효력이 미치는 반면 상가번영회의 경우 임의가입 성격에 따라 가입회원에게만 그 효력범위가 미칠 수 있다는 점에 가장 큰 차이가 있다고 할 수 있다. 다만, 상가번영회의 경우에도 가입의사의 표결참여 여부의 여부에 따라 관리단의 성격을 겸할 수 도 있는 것이 현실이다. 즉, 상가번영회의 구성가입과 설립당시의 의사표현에 본인이 반대하였거나 찬성하였거나를 떠나 본인이 그 의결에 참여하였다면, 상가번영회의 구성에 참여한것으로 간주될 수 있으며, 본인이 반대한 안건에 대해서도 준수해야할 의무가 생긴다고 보는 것이다. 따라서 상가공급 초기단계라면 초기단계의 규약성격을, 기존 영업중인 상가라면 영업중인 상가의 관리단 규약이나 번영회 규약등을 사전에 숙지하여야 할 필요성이 있다고 하겠다. 특히나, 상호간 이해가 첨예하게 대립하는 업종변경에 있어서는 사전 숙지의 중요성은 두말 할 나위가 없이 중요하다고 할 수 있다.
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