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64. 형식적인 최선순위 근저당권 과연 말소기준이 될수 있을까? 어느덧 찬란하고 희망찬 2007년 정해년이 밝았습니다. 이 글을 읽으시는 모든 상가뉴스레이다(www.sangganews.com) 회원분들이 2007년 새해엔 더욱 건강하시고 하시고자 하는 모든 일들이 뜻한바 대로 이루어지길 기대합니다. 아울러서 댁내에도 늘 사랑과 행복이 넘쳐나길 소망합니다. 또한 계속적으로 이루어지는 경매비타민에도 많은 관심과 사랑을 부탁드립니다. 1월초를 맞이하여 많은 분들이 좋은 학습계획들을 세우신 걸로 알고 있습니다 부디 작심삼일이 되지 않도록 모두가 열심히 노력했으면 합니다. 부디 모든분들 올한해 건승하시길.... 오늘 이시간에는 형식적인 근저당권이 말소기준로 되어 있을때 차순위 임차인과의 문제에 대해 알아보기로 한다. 근저당권이나 저당권등이 소멸하는 시기는 원칙적으로 민법 제187조이 규정에 따라 담보된 채권이 변제됨으로 소멸하면 근저당권이나 저당권은 형식적인 말소여부와 관계없이 당연히 소멸되므로 근저당권등이 최선순위로 등기되어 있을지라도 이때에는 말소기준권리가 되지 못한다. **관련 대법원 판례** 강제경매의 개시 당시 이미 소멸하였음에도 형식상 등기만이 남아 있을뿐이었던 근저당권보다 후순위라는 이유로 가처분기입등기의 말소등기는 원인무효라 할 것이고, 피고는 그 말소등기에도 불구하고 여전히 가처분권자로서의 권리를 가지고 있다 할 것이다. 따라서 가처분기입등기 이후에 개시된 이 사건 강제경매절차에서 위 토지를 낙찰받은 원고명의의 소유권이전등기는 피고에 대한 관계에서는 무효인 것으로서 말소될 처지에 있다고 할 것이며, 이는 피고가 위 강제경매절차가 진행되는 것을 알고 아무런 이의를 하지 아니하였다 하더라도 달리 볼것이 아니다(대법원 1997. 12. 9. 97다25521 판결 참조) 위의 판결사례에서 보듯이?최선순위 근저당권 이후 임차인이 존재하거나 보전가등기나 처분금지가처분등기가 되어 있는 경우에는 대위변제가능성의 여부 및 확인은 물론 후순위의 다른 권리자에 의해 경매가 실행된 경우에는 채권계산서의 제출 여부 등 진정한 권리관계가 존재하는 가의 여부를 확인하여야 한다. 필자역시 知人이 2006년도 2월경에 과천에 있는 다가구주택을 낙찰받아 잔대금을 낸 상황에서 말소기준권리로만 알았더 선순위근저당권자가 채권계산서를 0원을 낸 상황을 확인했고 이후에 있었던 확정일자를 늦게 받은 차순위 임차인이 선순위임차인임을 내세워 자신을 인수하라는 연락을 받고 당황해했던 적이 있다. 당시에는 위 차순위임차인이 소유자의 동생으로 가장임차인임이 밝혀져 다행이었지만 정당한 임차인이었다면 상당한 어려움에 처할뻔한 상황이었다. 따라서 말소기준권리로 보여지는 최선순위 근저당권자가 신청하지 않은 경매등에 대해서는 그러한 근저당권등이 실제로 채권의 변제가 이루어지지 않은지를 확인해야 할것이다. 번거러움이 있지만 상당히 중요한 부분임을 알아야 할 것이다.
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